Гендиректор это единственный учредитель или нет

Гендиректор это единственный учредитель или нет

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

В рамках круглого стола речь пойдет о Всероссийской диспансеризации взрослого населения и контроле за ее проведением; популяризации медосмотров и диспансеризации; всеобщей вакцинации и т.п.

Программа, разработана совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Единственный участник ООО является его руководителем. ООО относится к субъектам малого предпринимательства.
Нужно ли заключать трудовой договор с генеральным директором? Если да, то кто будет подписывать договор со стороны работодателя?

I. Заключение трудового договора, оформление приема на работу

В соответствии с п. 4 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью (далее — общество, ООО) и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Пунктом 1 ст. 40 Закона об ООО предусмотрено, что договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (генеральным директором, президентом и т.п.), подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции указанного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, его председателем или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Согласно ст. 39 Закона об ООО в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Регулирование трудовых отношений между организацией и ее руководителем осуществляется в соответствии с нормами Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ). В целях применения этих норм под руководителем организации понимается физическое лицо, которое, в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами, осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.

Частью второй ст. 273 ТК РФ определено, что положения главы 43 ТК РФ, устанавливающие особенности регулирования труда руководителя организации, не распространяются на случаи, когда руководитель организации является ее единственным участником. Однако из этого не следует, что в указанных случаях к отношениям между обществом и его генеральным директором не применяются общие нормы ТК РФ, включая те, которые определяют основания и порядок возникновения трудовых отношений и необходимость заключения трудового договора (часть первая ст. 16, ст. 56, части первая и вторая ст. 67 ТК РФ).

Отметим, что по вопросу возможности заключения трудового договора с генеральным директором — единственным участником хозяйственного общества длительное время существовали различные правовые позиции. Однако в настоящее время в судебной практике утвердился правовой подход, согласно которому между генеральным директором — единственным участником ООО и самим обществом возникают трудовые отношения (смотрите, например, определение ВАС РФ от 05.06.2009 N 6362/09, постановления ФАС Уральского округа от 17.09.2007 N Ф09-2855/07-С1, ФАС Центрального округа от 08.08.2005 N А-09-17861/04-9 и другие).

Аналогичной позиции в настоящее время придерживается Минздравсоцразвития России (смотрите приказ этого министерства от 08.06.2010 N 428н «Об утверждении разъяснения об обязательном страховом обеспечении по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством руководителей организаций, являющихся их единственными учредителями (участниками), членами организации и собственниками ее имущества»).

Закон об ООО также не указывает на то, что его положения, предусматривающие заключение договора между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа, не применяются в случае совпадения в одном лице генерального директора ООО и его единственного участника.

Следовательно, с генеральным директором — единственным участником ООО, как и с любым работником, должен быть заключен трудовой договор. При отсутствии в обществе совета директоров (наблюдательного совета), к компетенции которого отнесено решение вопроса об избрании генерального директора и заключении с ним трудового договора, от имени общества трудовой договор с генеральным директором подписывает единственный участник.

Подчеркнем, что работодателем для генерального директора в этой ситуации будет не единственный участник, а общество. Единственный участник лишь осуществляет права и обязанности работодателя в трудовых отношениях с генеральным директором как орган управления обществом (часть шестая ст. 20 ТК РФ). Поэтому трудовой договор в рассматриваемом случае будет заключен между различными субъектами правоотношений: ООО и физическим лицом, назначенным на должность генерального директора.

Прием на работу генерального директора общества оформляется в обычном порядке, который предусмотрен ст. 68 ТК РФ. На основании решения единственного участника ООО о назначении генерального директора издается приказ о приеме на работу (унифицированная форма N Т-1, утвержденная постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1). Приказ должен быть подписан генеральным директором как лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества с момента назначения на должность.

Содержание трудового договора регламентировано положениями ст. 57 ТК РФ.

Также обращаем внимание, что в организации должны быть утверждены правила внутреннего трудового распорядка, регулирующие в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя (ст. 189 ТК РФ).

Работодатель обязан ознакомить работника при приеме на работу с действующими на предприятии правилами внутреннего трудового распорядка (часть третья ст. 68 ТК РФ). Отсутствие таких правил может служить основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ (смотрите, например, решение Суздальского районного суда Владимирской области от 24.02.2012 по делу N 2-191/2012).

II. Оплата труда

Одной из обязанностей работодателя является выплата в полном размере и в установленные сроки причитающейся работникам заработной платы (часть вторая ст. 22 ТК РФ). Размер оплаты труда руководителя общества определяется по соглашению сторон трудового договора (часть вторая ст. 145 ТК РФ). Условие об оплате труда работника обязательно должно быть включено в трудовой договор (часть вторая ст. 57 ТК РФ).

Обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату заработной платы, согласно ст. 2 ТК РФ, является одним из принципов правового регулирования трудовых отношений. Поэтому совпадение в одном лице генерального директора и единственного участника ООО не влияет на обязанность общества выплачивать руководителю заработную плату.

III. Обязанности по ведению бухгалтерского учета

Как следует из вопроса, общество является субъектом малого предпринимательства (ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»). В этой связи его руководитель вправе принять исполнение обязанностей по ведению бухгалтерского учета на себя (ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Для этого руководителю следует издать соответствующее распоряжение или приказ. Унифицированная форма такого приказа правовыми актами не утверждена, поэтому он составляется в произвольной форме.

В трудовом договоре с генеральным директором также необходимо закрепить обязанность по ведению бухгалтерского учета в качестве одной из его основных обязанностей. В этом случае, а также с учетом того, что должность главного бухгалтера штатным расписанием организации не предусмотрена, ведение бухгалтерского учета не будет являться для руководителя дополнительной работой по другой должности (ст. 60.2 ТК РФ). Соответственно, оформлять совмещение и производить дополнительную оплату по правилам ст. 151 ТК РФ не требуется.

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Ответ прошел контроль качества

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Гендиректор это единственный учредитель или нет

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

В рамках круглого стола речь пойдет о Всероссийской диспансеризации взрослого населения и контроле за ее проведением; популяризации медосмотров и диспансеризации; всеобщей вакцинации и т.п.

Программа, разработана совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Может ли физическое лицо, являясь единственным учредителем одного ООО, учредить другое ООО, в котором также будет являться единственным учредителем и директором? Если ограничений нет, то как в таком случае заключать гражданско-правовые договоры между этими обществами? Есть ли ограничения по сделкам (одно лицо подписывает договор от имени обеих сторон)? Как подписывать трудовой договор с директором ООО в случае, если это лицо является единственным учредителем общества?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Закон не ограничивает право физического лица, уже являющегося единственным учредителем общества с ограниченной ответственностью, принимать участие в создании других хозяйственных общества, в том числе в качестве единственного участника общества с ограниченной ответственностью, а также назначать себя единоличным исполнительным органом нескольких таких обществ одновременно. Трудовой договор с директором (генеральным директором) в таком случае подписывается и от имени работодателя, и от имени работника одним и тем же лицом.
Возможность заключения гражданско-правового договора от имени двух ООО с единоличным участием, представленным одним и тем же физическим лицом, выполняющим функции единоличных исполнительных органов обоих этих обществ, гражданским законодательством не ограничена.
В то же время с точки зрения налогового законодательства сделки между такими обществами подлежат особому контролю.

К сведению:
В силу пп. 2 п. 2 ст. 105.1 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25%. Согласно п. 1 ст. 105.14 НК РФ в целях НК РФ контролируемыми признаются сделки между взаимозависимыми лицами (с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей). Такие сделки подлежат особому налоговому контролю. При этом следует учитывать, что под сделкой для целей применения положений раздела V.1 НК РФ признается каждая отдельная операция (транзакция) (например, отгрузка товаров, выполнение работ, оказание услуг, совершение операций с иным объектом гражданских прав), направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Таким образом, договор необязательно признается сделкой и может содержать в себе несколько сделок (письмо ФНС России от 30.08.2012 N ОА-4-13/14433@).
В соответствии со ст. 105.16 НК РФ налогоплательщики обязаны уведомлять налоговые органы о совершенных ими в календарном году контролируемых сделках.

Рекомендуем ознакомиться со следующими материалами:
— Энциклопедия решений. Взаимозависимые лица для целей налогообложения: понятие и порядок признания;
— Энциклопедия решений. Контролируемые сделки;
— Энциклопедия решений. Сделки между взаимозависимыми лицами, признаваемые контролируемыми.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Ответ прошел контроль качества

31 января 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

————————————————————————
*(1) Подробнее об этом смотрите ответ на Вопрос: Нужно ли заключать с директором ООО, являющимся единственным его учредителем и участником, трудовой договор? Если нужно, то какой: срочный или бессрочный (срок полномочий по Уставу — пять лет)? Каким образом оформлять продление срока полномочий директора в 2018 году (через увольнение и прием на работу вновь или путем продления срока действия трудового договора)? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, январь 2018 г.)

Сможет ли учредитель ООО быть его генеральным директором – рассмотрим факты

Российское законодательство не запрещает участнику ООО выполнять функции его директора. Для этого требуется согласие остальных учредителей, при условии, что их несколько. Если же общество создано единственным учредителем, то решения, связанные с деятельностью компании, он принимает самостоятельно.

Чаще всего роль директорские обязанности выполняют владельцы небольших предприятий, где нет необходимости координировать работу различных департаментов и контролировать деятельность нескольких десятков или даже сотен сотрудников. Хотя и в этом случае учредитель может быть директором фирмы ООО (а может ли ООО быть без директора?!). Все зависит от его личностных качеств, самодисциплины и организаторских способностей.

Нужен ли трудовой договор

В общепринятом смысле считается, что директор – наемный работник. Трудовое законодательство прямо указывает на то, что отношения между наемным работником и работодателем оформляются в виде трудового договора.

[imp]Данное требование закреплено главой 43 Трудового Кодекса РФ.[/imp]

Однако, нормы этой главы не распространяются на ситуации, при которых первым руководителем юридического лица является его участник. В этом нет ничего удивительного, поскольку одно и то же лицо не может с самим собой заключать какие-либо соглашения.

Важно понимать, что трудовое соглашение выступает гарантом прав и интересов работника, которым в данном случае является учредитель. Отсутствие такого соглашения лишает его социальной защищенности. В связи с этим, на практике применяется схема, при которой директор заключает договор с юридическим лицом, чьим участником является. Подобный порядок позволяет соблюсти интересы работника и общие требования трудового законодательства.

Порядок утверждения на должность

Кандидатура директора утверждается протоколом общего собрания или решением единственного участника. Только после этого с лицом заключается трудовой договор или контракт.

Подписание контракта с директором входит в обязанности:

• единственного учредителя, который в данном случае представляет общество с ограниченной ответственностью;
• ответственное лицо, выбранное решением общего собрания (когда доли всех участников равны);
• держатель наибольшей части уставного капитала (при неравных долях).

Что касается остальных этапов приема на работу, то они мало чем отличаются от утверждения на должность работника «со стороны».

Выглядит этот процесс следующим образом:

[3]

• выбор кандидатуры;
• ее утверждение путем вынесения решения учредителей;
• предоставление назначенному директору права первой подписи на финансовых и прочих документах предприятия;
• подписание трудового договора;
• издание приказа о назначении гражданина на должность первого руководителя;
• ознакомление его с должностными инструкциями;
• уведомление банков, в которых обслуживается компания, о назначении директора.

Стоит отметить, что приказ о своем назначении руководитель выносит самостоятельно, после официального утверждения своей кандидатуры.

Содержание трудового договора

Заключение трудового договора между предприятием и директором, который является его владельцем, во многом носит формальный характер. Несмотря на это, договор – это документ, на основании которого должностное лицо компании получает заработную плату. Нередко такие договора становятся предметом пристального внимания надзорных органов, поэтому к их содержанию следует относиться внимательно.

Условия трудового соглашения руководитель утверждает совместно с соучредителями или самостоятельно, если он – единственный участник. Однако, существует перечень базовых пунктов, обязательных для всех трудовых договоров.

К ним относятся:

• полное наименование предприятия, его юридический адрес и банковские реквизиты;
• ФИО назначенного руководителя, его адрес, дата рождения и паспортные данные;
• название должности;
• размер заработной платы и порядок ее начисления;
• основание назначения (протокол учредительного собрания, решение единственного участника);
• основной перечень трудовых обязанностей;
• режим работы;
• длительность ежегодного оплачиваемого отпуска;
• условия предоставления внеочередных отпусков;
• дата вступления в должность;
• порядок разрешения споров, основания отстранения и увольнения (указываются при наличии нескольких участников);
• срок действия договора;
• подписи сторон.

Количество экземпляров договора зависит от договоренности директора и учредительного собрания. Чаще всего он составляется в 2 экземплярах, один из которых хранится в уполномоченном департаменте компании, другой — у директора.

В любом случае, лучше обратить к профессионалам, которые сделают всю работу по регистрации под ключ.

Гендиректор это единственный учредитель или нет

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

В рамках круглого стола речь пойдет о Всероссийской диспансеризации взрослого населения и контроле за ее проведением; популяризации медосмотров и диспансеризации; всеобщей вакцинации и т.п.

Программа, разработана совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Единственный учредитель ООО продал долю в уставном капитале общества третьему лицу, являющемся генеральным директором и главным бухгалтером общества. Срок полномочий генерального директора истекает в 2019 году.
Нужно ли переоформлять прежнее решение учредителя о назначении главного директора и главного бухгалтера? И если да, то как это оформить, если главный директор и главный бухгалтер (одно лицо) стал теперь учредителем?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Сама по себе смена участника ООО никак не затрагивает полномочий руководителя и главного бухгалтера общества. В связи со сменой единственного участника ООО не требуется ни подтверждать полномочия указанных лиц, ни переоформлять отношения между ними и обществом.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Иванов Александр

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

3 сентября 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2019. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.

Все права на материалы сайта ГАРАНТ.РУ принадлежат ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС». Полное или частичное воспроизведение материалов возможно только по письменному разрешению правообладателя. Правила использования портала.

Портал ГАРАНТ.РУ зарегистрирован в качестве сетевого издания Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзором), Эл № ФС77-58365 от 18 июня 2014 года.

8-800-200-88-88
(бесплатный междугородный звонок)

Редакция: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3145), [email protected]

Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3136), [email protected]. Реклама на портале. Медиакит

Если вы заметили опечатку в тексте,
выделите ее и нажмите Ctrl+Enter

Трудовой договор с директором ООО, если он же собственник: быть или не быть

Забегая вперед, скажем трудовому договору с руководителем, если он участник (учредитель), быть. И вывод этот основан только на действующих в Российской федерации законодательных актах.

Итак, в Российском бизнесе часто встречается ситуация, когда гражданин принимает решение об открытии собственного дела. Для осуществления предпринимательской деятельности он регистрирует фирму, в которой становится единственным собственником (участником, учредителем) и принимает на себя бразды правления этой фирмой, осуществляя функции директора.

Вот тут и возникает вопрос, а надо ли заключать трудовой договор с таким директором, кто должен подписать этот трудовой договор, каким образом начислить заработную плату и премии и облагать ли указанные выплаты налогами. Ситуация осложняется тем, что директор порой является единственным работником вновь созданного предприятия.

Попробуем дать правовую оценку трудового договора с директором, если он является единственным учредителем, а так же ответить на большинство вопросов, которые связаны непосредственно с трудовыми отношениями директора и компании. Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено одним лицом или может состоять из одного лица. На это указывается в ст. 88 ГК РФ. Высшим органом управления в ООО является общее собрание его участников, если участник один, тогда он принимает решения единственного участника, это вытекает из ст. 91 ГК РФ и ст. 39 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Генеральный директор (директор) — является единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью. Избирается генеральный директор (директор) общим собранием участников, в нашем случае решением единственного участника.

Генеральный директор (директор) может быть избран как из числа так и не из числа участников. Это установлено ст. 91 ГК РФ и ст. 40 Федерального закона «Об ООО». Директор без доверенности действует от имени общества, совершает сделки, издает приказы, осуществляет иные функции по руководству деятельностью общества, другими словами вступает в трудовые отношения с обществом.

Все работодатели в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ). Возникновение трудовых отношений между работником и работодателем основано на заключении между сторонами трудового договора, об этом говорит нам ст. 16 ТК РФ. Трудовые отношения возникают в случаях избрания или назначения директора и в этом случае тоже требуется заключение трудового договора. Статьи 56, 59, 275 ТК РФ тоже устанавливают необходимость заключения трудового договора с руководителем организации.

Корень проблемы

[1]

Проблема в том, что еще в 2006 году Роструд издал письмо (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.), в котором чиновники утверждают, что по отношению к генеральному директору, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации, отсутствует работодатель, а подписание договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается.

Опираются чиновники на тот факт, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ.

Однако Согласно статье 273 ТК РФ, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации. А возникновение трудовых отношений в этой странной (хоть и нередкой) ситуации чиновники связывают почему-то с решением единственного участника (учредителя).

Ссылаясь на то, что трудовой договор подписывается с обеих сторон одним и тем же лицом, выступающим и работником (директором) и работодателем, чиновники не учитывают того, что это не противоречит трудовому законодательству. Поскольку это ГК РФ (п. 3 ст. 182) устанавливает запрет совершения сделок представителем от имени представляемого в отношении себя лично, однако на трудовые отношения это не распространяется в соответствии со ст. 2 ГК РФ.

Кроме того работодателем является не участник (учредитель), а юридическое лицо, поскольку именно оно самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель. Такой подход поддерживают суды. Например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, от 5 декабря 2007 г. № Ф04-8301/2007(40653-А45-25) Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25) от 25 июня 2009 г. № Ф04-3568/2009(8931-А70-48), от 6 мая 2009 г. № Ф04-2609/2009(5655-А45-25).
Таким образом, у организаций есть право выбора:

Принять разъяснения чиновников за аксиому и отказаться от заключения трудового договора с директором, если он же является единственным учредителем (участником);
Основываться при решении этого вопроса на действующем Трудовом законодательстве и заключить трудовой договор с директором, как с обычным работником.

Как быть с заработной платой: начислять или нет

Если принято решение о заключении трудового договора с директором, если он единственный учредитель (участник) заработную плату начислять следует, поскольку такая обязанность предусмотрена ст. 56,57 ТК РФ. Конечно, налоговые органы могут исключить из состава затрат расходы, начисленные директору, однако наличие трудового договора с директором-учредителем исправит ситуацию.

Поскольку, налогооблагаемая прибыль уменьшается на сумму вознаграждений в пользу работников, которые предусмотрены трудовыми договорами или коллективным договором (ст. 255 НК РФ).

Компании, применяющие упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы-расходы» так же имеют право включать в расходы выплаты работникам, с которыми заключены трудовые договоры (подп. 6 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ). А вот вознаграждения, не предусмотренные трудовыми договорами, налогооблагаемую прибыль не уменьшают (п. 21 ст. 270 НК РФ).

В соответствии с положениями ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре можно закрепить порядок и показатели премирования директора.

Начислять ли страховые взносы

Страховые взносы следует начислять только в том случае, если с директором заключен трудовой договор, поскольку взносы на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование начисляются на вознаграждения, выплачиваемые в денежной и натуральной форме по любым трудовым договорам, договорам гражданско-правового характера, а так же по договорам о передаче авторских прав (ч. 1 статьи 7 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Причем взносы начисляются только до тех пор, пока сумма начислений в пользу директора не превысит 415 000 руб. нарастающим итогом с начала текущего года.

Законом установлено освобождение от начисления взносов на превышающие пороговое значение выплаты (ч. 4 статьи 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Пороговое значение 415 000 рублей установлено на 2010 год и будет ежегодно индексироваться.

Временная нетрудоспособность

Конечно, бюджет у ФСС не резиновый, и они склонны отказывать в возмещении организации затрат на выплату пособия по временной нетрудоспособности директору, если он же является единственным учредителем (участником). Поскольку ссылаются работники фонда на те же самые письма Роструда (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.) и Минздравсоцразвития РФ (от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).

Однако, если трудовой договор заключен, директор фактически исполняет трудовые функции, ему начисляется заработная плата, которая является облагаемой базой для начисления страховых взносов на обязательное социальное страхование, организация обязана выплачивать пособие по временной нетрудоспособности (ст. 56, 57, 183 ТК РФ, ст. 2, ч. 2 ст. 5 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). Арбитражная практика складывается в пользу организаций, которым ФСС писал отказ в возмещении выплаченных пособий. Показательны определения ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09, от 15 апреля 2009 г. № 4061/09, от 24 декабря 2008 г. № 16817/08, от 30 апреля 2008 г. № 3547/08, от 2 августа 2007 г. № 9154/07. Неясно, почему для того, чтобы исполнить обязанность по выплате пособия в пользу работника, работодателю непременно нужно пойти в суд.

Внешнее совместительство возможно?

Да, если директор и учредитель (участник) одно лицо, трудовые отношения подчиняются общим положениям ТК РФ, именно поэтому можно заключать трудовые договоры с неограниченным количеством работодателей (ч. 2 ст. 282 ТК РФ). В общем случае, руководителю организации дано право работать по совместительству в другой организации только при условии согласия основного работодателя. Этот порядок установлен ст. 276 ТК РФ. Однако правило это не работает тогда, когда директор одновременно является единственным учредителем (участником) (ч. 2 ст. 273 ТК РФ).

А в отпуск можно?

Директор, работающий по трудовому договору, даже при условии, что он единственный работник организации, имеет право на очередной оплачиваемый отпуск (ст. 114 ТК РФ). Более того, ст. 124 ТК установлен запрет на работу без отдыха два года подряд.

Статья 115 ТК РФ устанавливает право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Отпуск может быть предоставлен полностью, а может быть разделен на части, однако одна из них не должна быть меньше 14 дней.

Поскольку с директором заключен трудовой договор и ему выплачивается заработная плата, сумма отпускных выплат рассчитывается по общему правилу, установленному положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922).

Прием на работу в соответствии со ст. 68 ТК РФ оформляется приказом. Запись в трудовую книжку работника о приеме на работу вносится в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69. Запись производится на основании приказа.

Приказ, в свою очередь, оформляется на основании решения единственного участника.

В решении нужно написать:
«Возлагаю обязанности генерального директора на себя», число и подпись.
В приказе запись будет выглядеть следующим образом:

Во исполнение решения участника № 1 приступаю к исполнению обязанностей генерального директора с такого-то числа», число и подпись.

В трудовой книжке:
Общество с ограниченной ответственностью «Крендель» (ООО «Крендель»)

Сведения о приеме на работу, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении

Наименование, номер, дата документа, на основании которого внесена запись

Генеральный директор является единственным учредителем? выход есть — нужен совет директоров

«Упрощенка», 2009, N 12

Ситуация. Пишет Д.Н. Новикова, генеральный директор, г. Арзамас

Я являюсь единственным учредителем общества с ограниченной ответственностью, применяющего упрощенную систему налогообложения. Кроме того, занимаю должность генерального директора. Трудовой договор подписан и от имени работодателя, и от имени работника мною. Недавно партнеры мне сказали, что это неправильно: в трудовом договоре работодатель и работник не могут являться одним и тем же лицом. Так ли это? Какие могут быть последствия, если оставить все как есть?

Нежелательные последствия

Работодатель принимает сотрудников на работу на основании трудовых договоров. Генеральный директор является таким же наемным работником, как и сотрудники, которые занимают иные должности. Однако в ситуации, когда руководитель организации и ее учредитель являются одним лицом, в отношении генерального директора отсутствует работодатель. Получается, заключать в этом случае трудовой договор нельзя. Следовательно, выплаты директору не учитываются в расходах на оплату труда. Кроме того, ему не полагаются гарантии и компенсации, предоставляемые сотрудникам, с которыми заключены трудовые договоры.

Нередко в небольших компаниях единственный учредитель является руководителем организации (генеральным директором), который заключает трудовой договор сам с собой. Однако чиновники Роструда считают, что в таких ситуациях у генерального директора отсутствует работодатель (Письмо от 28.12.2006 N 2262-6-1). А значит, трудовой договор с ним как с работником не заключается. Согласно ст. 273 ТК РФ положения гл. 43 ТК РФ, в которой рассматриваются особенности регулирования труда руководителя организации, не распространяются на руководителя, если он является единственным учредителем организации.

Аналогичные выводы содержатся в Письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199. По мнению чиновников, единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т.д. При этом управленческая деятельность будет осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового.

Если поступить так, как считают чиновники, то есть не составлять и не подписывать трудовой договор, то возможны следующие негативные последствия для организации.

Согласно ст. 135 ТК РФ зарплата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у работодателя системами оплаты труда. Однако в рассматриваемом случае трудового договора нет. Получается, и зарплата руководителю не полагается. Как учредитель он вправе получать дивиденды. Тем не менее в некоторых организациях директору — единственному учредителю ежемесячно начисляются и выдаются деньги за работу. Эти суммы нельзя включить в расходы на оплату труда, которые при упрощенной системе учитываются согласно пп. 6 п. 1 ст. 346.16 НК РФ в порядке, предусмотренном ст. 255 НК РФ (п. 2 ст. 346.16 НК РФ). В ст. 255 НК РФ сказано, что в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной или натуральной форме, предусмотренные трудовым договором. А его-то как раз и нет.

Часто территориальные органы ФСС отказывают в оплате социальных пособий руководителям — единственным учредителям по следующим основаниям. Право на пособия по временной нетрудоспособности и по беременности и родам имеют граждане, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ). При этом к застрахованным лицам, в частности, относятся граждане, работающие по трудовым договорам. А чиновники считают, что трудовой договор с директором — единственным учредителем незаконен. Той же позиции работники ФСС придерживаются в отношении пособий по уходу за ребенком. Правда, женщина может его получить в ФСС по месту жительства. Но в этом случае пособие будет значительно меньше, чем пособие, которое положено сотруднице, работающей по трудовому договору.

У данной ситуации есть и оборотная сторона. Если будет принято решение не заключать трудовой договор с руководителем — единственным учредителем, контролеры, которые не всегда разделяют позицию Роструда и Минздравсоцразвития России, могут при проверке оштрафовать компанию. Ведь если учредитель руководит фирмой, значит, он в ней работает, а за отсутствие трудового договора с работником предусмотрена административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ. Так, с должностных лиц могут взыскать штраф в размере от 1000 до 5000 руб., а с юридических лиц — от 30 000 до 50 000 руб.

Примечание. Организации вместо штрафа могут обязать приостановить деятельность на срок до 90 дней.

Приведем четыре главных довода, которые помогут руководителям — единственным учредителям, решившим вопреки мнению чиновников заключить трудовой договор.

1. Трудовое законодательство, а также Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон N 14-ФЗ) и Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон N 208-ФЗ) не запрещают подписывать договор со стороны работодателя и работника одному и тому же гражданину. Более того, в указанных Законах нет ограничений, которые бы не разрешали назначать на должность руководителя единственного учредителя.

Комментарий независимого эксперта. Нормы Законов об ООО и АО о необходимости заключения договора с исполнительным органом приоритетны по отношению к ст. 182 ГК РФ

Виталий Данилин, юрист: «На самом деле не совсем корректно говорить о том, что в случае, если единственным участником общества и директором выступает одно и то же лицо, трудовой договор директор заключает сам с собой. Это не так.

Дело в том, что даже если в обществе всего один участник, то в трудовом договоре всегда две стороны: само общество, выступающее как работодатель, и физическое лицо (работник), принимаемое на должность исполнительного органа (генерального директора).

Другое дело, что подписывает за обе стороны трудовой договор одно и то же лицо: от имени общества как его собственник, то есть в качестве представителя общества (первой стороны по сделке), и от своего имени как работник (вторая сторона по сделке). Но первой стороной по трудовому договору выступает все же не само принимаемое на работу физическое лицо, а именно общество в лице его органа управления — единственного участника.

О том, что стороной по трудовому договору выступает не сам участник, а общество, свидетельствует, например, ст. 40 Закона N 14-ФЗ и п. 3 ст. 69 Закона N 208-ФЗ.

Безусловно, такое состояние дел противоречит п. 3 ст. 182 ГК РФ, запрещающему представителю заключать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Однако указанные общие нормы ГК РФ вступают в противоречие с нормами Закона N 14-ФЗ и Закона N 208-ФЗ, предусматривающими заключение договоров с исполнительным органом (например, генеральным директором) вне зависимости от числа его участников или акционеров, и нормами ст. ст. 15 и 16 ТК РФ, обязывающими работодателя подписывать трудовой договор с работником.

Поскольку приведенные нормы Законов об ООО и АО, а также положения Трудового кодекса являются специализированными, то они считаются приоритетными по отношению к нормам Гражданского кодекса и, следовательно, применять следует именно первые».

Что можно изменить

Во избежание неблагоприятных ситуаций, связанных со спорами относительно данного вопроса с фондами или налоговыми органами, можно поступить следующим образом: ввести в качестве органа управления общества совет директоров.

Согласно пп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона N 14-ФЗ и пп. 9 п. 1 ст. 65 Закона N 208-ФЗ при наличии в обществе с ограниченной ответственностью или в акционерном обществе совета директоров избрание или назначение исполнительных органов может быть отнесено уставом к компетенции совета директоров. В данном случае подписывать трудовой договор со стороны работодателя будет председатель совета директоров, а не единственный участник общества.

Законом не запрещено учреждать в обществе с единственным участником совет директоров. Однако имейте в виду: целесообразно не просто ввести совет директоров, а сформировать его состав таким образом, чтобы председателем совета выступал не участник общества, а третье лицо.

Конечно, здесь важно учитывать следующий момент. Поскольку в указанном случае избирает исполнительный орган не участник (акционер), а третьи лица, существует риск того, что директором назначат вовсе не участника вопреки его желанию, а кого-то другого. Поэтому стоит предусмотреть подобного рода риски при формировании в обществе совета директоров.

Что говорят суды

Арбитражная практика по рассматриваемому вопросу складывается в пользу руководителей — единственных учредителей. Суды, как правило, считают, что руководитель, выступающий единственным учредителем, является работником и вправе заключить с собой от имени организации трудовой договор. Рассмотрим некоторые из постановлений.

Организация выплатила пособие при рождении ребенка генеральному директору, который является единственным учредителем данной организации. ФСС, проведя проверку, установил, что у общества отсутствуют основания для получения денежных средств на выплату пособия из средств фонда. По мнению фонда, исходя из положений ст. 16 ТК РФ, не допускается, чтобы трудовой договор был подписан от имени работника и от имени работодателя одним и тем же лицом. Однако суд признал за обществом право на возмещение расходов по выплате генеральному директору единовременного пособия при рождении ребенка (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 по делу N А21-3046/2008). Аргументы следующие.

Трудовое законодательство не содержит норм, запрещающих применение положений Трудового кодекса к трудовым отношениям, при которых работник и работодатель являются одним лицом, хотя и исключает применение к подобным правоотношениям положений гл. 43 ТК РФ. Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или назначения на должность, характеризуются как трудовые на основании трудового договора. Возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа не противоречит ни правовым нормам, ни положениям устава общества.

Похожее дело рассмотрел ФАС Западно-Сибирского округа (Постановление от 06.08.2008 N Ф04-4841/2008(9485-А45-41)). В этот раз ФСС отказал в возмещении расходов на выплату пособия по уходу за ребенком директору, который также является единственным учредителем общества. Суд указал, что, исходя из содержания норм ст. ст. 11 и 273 ТК РФ, лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором регулируются нормами трудового права. Факт выполнения единственным участником общества трудовых обязанностей был установлен судом, подтверждался материалами дела и фондом не оспаривался. На основании этого кассационная инстанция посчитала правильными выводы суда о том, что Трудовой кодекс не содержит норм, запрещающих применение общих положений Кодекса к трудовым отношениям, когда работник и работодатель являются одним лицом.

Свою точку зрения также высказал ВАС РФ. Судьи посчитали, что трудовой договор можно заключить, даже если директор и работодатель являются одним лицом, а в передаче дел в Президиум ВАС РФ фондам было отказано.

[2]

Примечание. Определения от 26.02.2009 N 1535/09 и от 03.06.2009 N 6597/09.

Источники

1. 
   Михайловская, И. Б. Суды и судьи. Независимость и управляемость / И.Б. Михайловская. — М.: Проспект, 2014. — 124 c.
2. 
   Жмудь, Л. Я. Зарождение истории науки в античности / Л.Я. Жмудь. — М.: Издательство Русского Христианского Гуманитарного Института, 2017. — 424 c.
3. 
   Мельниченко Р. Г. Адвокатская деятельность. Универсальные правила успеха; Центрполиграф — М., 2013. — 216 c.
4. Радько, Т. Н. Проблемы теории государства и права. Учебник / Т.Н. Радько. — Москва: СИНТЕГ, 2016. — 608 c.